Excepţie vidă şi normă formală

          Se crede că marea opoziţie a filosofiei politice actuale îi confruntă pe Carl Schmitt şi  pe Hans Kelsen. Se mai crede că Schmitt ar fi repurtat o mare victorie. În realitate aceasta nu este marea opoziţie a filosofiei politice, iar Schmitt nu a repurtat o mare victorie. Decizionismul şi normativismul sunt de fapt alternative congruente ale vacuităţii. O altă întemeiere este necesară. Demonstraţie:          

           Regimul fondator al excepţiei

          Suverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet: Suveran este cel care decide asupra excepţiei: asupra existenţei ei şi în cazul ei. Schmitt dezvoltă teza sa novatoare în cadrul unui efort de a explora limitele puterii sistemului juridic de a asuma exhaustiv realul ca domeniu de validitate juridică. Aceste fisuri sunt mai întâi vizibile în dificultăţile legate de stările excepţionale imprevizibile. Dar nu este vorba doar despre urgenţe interne sistemului, excepţii prevăzute anticipativ de lege sub forma stării de asediu şi stării de urgenţă (care fac necesare, în condiţii excepţionale, măsuri restrictive privitoare la exerciţiul drepturilor).  Cine decide, aşadar, în situaţii limită, în situaţii extreme, imprevizibile, în cazul unui caz excepţional necircumscris normativ? 

           „Cazul de excepţie nedefinit în ordinea juridică în vigoare, poate fi desemnat ca şi caz de extremă necesitate, ca ameninţare pentru existenţa statului, dar nu putem să o circumscriem în realitatea ei empirică. Doar această situaţie face actuală discuţia asupra suveranităţii. Este imposibil să stabilim cu o claritate integrală momentele în care ne aflăm în faţa unui caz de necesitate (Notfall), sau să prezicem, în conţinutul său, la ce ne putem aştepta în acest caz, dacă e vorba cu adevărat de un caz de extremă necesitate sau de eliminarea lui. Presupoziţia, precum şi conţinutul competenţei sunt, aici, cu necesitate nelimitate (s.n.)”. „Dacă această intervenţie nu este supusă nici unui control, dacă ea nu este repartizată de o manieră sau alta, ca în procedurile constituţionale ale statului de drept între diferitele instanţe care se temperează şi se echilibrează reciproc, vom vedea imediat cine este suveranul. El decide atât asupra existenţei cazului de extremă necesitate, cât şi asupra măsurilor de rigoare pentru a-i pune capăt”. [i]   

          „Într-o formulare mai curentă, ne întrebăm cine era prezumat să dispună de puteri nelimitate. De unde dezbaterea asupra cazului de excepţie, extremus necessitatis casus. Aici, de asemenea, nu încetăm să ne întrebăm: cine decide asupra constituţionalităţii puterilor nescrise. Altfel spus: cine este competent când ordinea juridică nu dă răspuns la chestiunea competenţelor?”.[ii]Simplele excepţii care produc perturbări şi cu ocazia cărora sunt admise puteri extraordinare  sunt ireductibile la adevărata excepţie „Acesteia din urmă îi corespunde o competenţă în principiu nelimitată (s.n.), altfel spus, suspendarea ordinii stabilite în totalitatea sa. Într-o astfel de situaţie, un lucru e clar: statul subzistă, dreptul reculează. (…) Existenţa statului păstrează aici o incontestabilă superioritate asupra validităţii normei juridice. Decizia se eliberează de orice obligaţie normativă şi devine absolută în sens propriu. În cazul excepţiei, statul suspendă dreptul în virtutea unui drept de autoconservare”.[iii]Departe de a fi deci o iraţionalitate tenebroasă care perturbă coerenţa, excepţia ar fi tocmai esenţialul. 

          Regimul fondator al normei 

          Hans Kelsen argumentează, invers, tocmai paralelismul dintre fapt şi normă, de o manieră care elimină tocmai puterea creatoare de lege a excepţiei :„Care este fundamentul validităţii unei norme (Geltungsgrund)? Acestei întrebări, de ce o normă este valabilă, adică de ce indivizii trebuie să se comporte într-o manieră sau alta, nu putem răspunde constatând un fapt pozitiv, un fapt de ordinul lui Sein, şi că astfel, fundamentul valabilităţii unei norme nu se poate găsi într-un astfel de fapt. Din faptul că ceva este, nu poate deriva că ceva trebuie să fie;  nu mai mult decât că din faptul că ceva trebuie să fie, nu poate urma că ceva este. Validitatea unei norme nu poate avea alt fundament decât validitatea altei norme”. [iv] S-ar putea obiecta, continuă Kelsen, că o normă este valabilă pentru că o autoritate (umană sau supraumană) a instituit norma. Cum ar fi Cele Zece Porunci date de Iehova pe Muntele Sinai, exemplifică el (în cazul nostru – excepţia prin care o autoritate suspendă o constituţie pentru a impune alta). Astfel, ar spune Schmitt, faptul edictării unei norme este el însuşi un fapt. Legiuitorul nu în-făptuieşte altceva decât un fapt. Da, răspunde Kelsen: dar nici o legiferare, nici o instituire normativă dată nu ar putea măcar poseda o semnificaţie normativă pentru adresanţii ei în lipsa unui prealabil principiu de validitate intrinsec şi originar oricărui om. Întradevăr: spre deosebire de o piatră sau un animal, omul ca atare este deja şi dintotdeauna receptiv la semnificaţia unei norme în genere. Chiar atunci când contestă o normă sau alta, el o face în lumina unei norme supraordonate. „Acest principiu de validitate – pe care, fără îndoială, nu-l exprimăm, ci îl presupunem – este în realitate o normă, şi nu un fapt, şi anume (în exemplul dat): norma conform căreia trebuie să ne supunem poruncilor lui Dumnezeu”.[v]Întotdeauna când urmăm o normă, noi aplicăm un silogism de următoarea structură:  

  1. Trebuie să ne supunem normelor autorităţii X (normativă, conditio per quam). 
  2. Autoritatea X a instituit norma Y (factuală, conditio sine qua non)
  3. Deci trebuie să mă supun normei Y 

Astfel, eroarea aplatizantă a reducţiei normei la fapt derivă din ocultarea relaţiei de bază: fundamentul validităţii normei enunţate în concluzie nu rezidă în faptul enunţat de minoră (Sein) ci în norma originară enunţată de majoră (Sollen). Astfel, nu este decât o mutilare unilaterală a structurii transcendentale a oricărui raport deontic uman acela contrage fraudulos o trinitate condiţională la scara unei dualităţi condiţionale eliptice. Nu există deci, aşa cum crede Schmitt, o simplă relaţie bilaterală : normă / autoritate normativă. Fundamentul validităţii normei dictate de orice autoritate rezidă în tocmai norma originară care ne ordonă în prealabil să credităm emanaţiile normative ale acestei autorităţi (excepţionale). Acestei norme îi sunt supuse atât autoritatea abilitată cât şi subiecţii potenţiali ai domeniului său de valabilitate, ea fiind, ca să spunem aşa mama autorităţii normative, şi tatăl destinatarilor normei, în măsura în care o naşte pe prima şi porunceşte celor din urmă. Norma din majoră, cea originară, care investeşte o autoritate cu competenţa legiferativă include, astfel, ipoteza diverselor ei norme Y. Din contra: Faptul brut că cineva a comandat ceva nu este niciodată o raţiune suficientă de a considera acel comandament ca valabil, adică obligator (verbindlich) pentru adresatarul lui (s.n.)”. Deci : „norma care constituie fundamentul validităţii unei alte norme este, prin raport cu aceasta, o normă superioară. Dar este imposibil ca în căutarea fundamentului validităţii unei norme să procedăm la infinit, precum în căutarea cauzei unui efect. Căutarea trebuie necesarmente să ia sfârşit cu o normă pe care o vom presupune ca ultimă şi supremă. În calitate de normă supremă, este imposibil ca această normă să fie simplu pusă – ea nu ar putea fi pusă decât de către o autoritate care ar trebui să-şi tragă competenţa dintr-o altă normă superioară, ea încetând astfel să mai apară drept supremă. Norma supremă nu poate să fie deci decât presupusă. Vom numi o astfel de normă, o normă presupus supremă: normă fundamentală (Grundnorm)”.[vi] 

          Creaţia de norme este un act de voinţă (precizare prin care Kelsen include deja decizia în structura normei): voinţa lui Dumnezeu, a unei autorităţi supraumane, sau a cutumei etc., norme aşezate printr-un act de voinţă. „Dar atunci, validitatea lor nu-şi poate găsi fundamentul ultim decât într-o normă presupusă conform căreia trebuie să ne comportăm de maniera ce corespunde comandamentelor autorităţii care a instituit-o sau normelor create pe cale cutumiară.

          Or, o astfel de normă nu poate furniza decât fundamentul validităţii normelor care se sprijină pe ea, dar ea nu poate furniza validitate conţinutului lor (s.n.)”. Altfel spus, norma fundamentală este o metanormă ce cuprinde doar regula de producere a normelor. Apartenenţa la sistemul juridic dat rezultă exclusiv din procedura edictării, iar nu din conţinutul edictat, „pentru că este creată într-o manieră determinată prin norma fundamentală, iar nu pentru că are un anumit conţinut determinat (…) Acest conţinut nu poate fi determinat decât de către autoritatea abilitată (…) Urmează de aici că orice conţinut poate aparţine dreptului. Nu există conduită umană care ar putea fi exclusă, ca atare, în baza fondului ei, de la posibilitatea de a deveni conţinut al unei norme juridice, altfel spus, de a fi vizată şi reglementată de ordinea juridică”.[vii]Norma fundamentală este deci norma pe care o presupunem deja atunci când acordăm/recunoaştem sau 1. cutumei, sau 2. vreunei adunări constituante sau chiar, atenţie, 3. unei autorităţi care decide excepţia, caracterul de autoritate creatoare de norme – numai aceasta este norma fundamentală.  

          Componenta normativă a excepţiei 

         1. Acum devine clar ceea ce Schmitt a ignorat în atacul său împotriva lui Kelsen. El a insistat în mod legitim asupra includerii deciziei în conţinutul normei (lucru care, am văzut Kelsen îl accepta deja într-o anumită măsură). Dar tot atât de mult este implicată norma în orice excepţie creatoare de reguli. Pentru aceasta este suficient să reţinem omonimia normei, pe care Kelsen a ilustrat-o riguros, dar pe care Schmitt o aplatizează, evitând o confruntare directă tocmai cu miza. Dacă avem deci în vedere sensul secund, determinat al normei (să-i spunem normă normată)  şi sensul ei prim, determinant (să-i spunem normă normantă – fundamentală), realizăm că excepţia, chiar cea radicală, este o simplă premisă minoră în silogismul normativ kelsenian. Kelsen nu neagă deloc că diversele constituţii politice (concluzii ale silogismului) se pot schimba – ca efect al diverselor decizii posibile (minore posibile în silogism). Dar cel care decide asupra excepţiei nu ar putea niciodată să facă opozabilă vreo normă normată, emanată din decizia lui, în lipsa normei normante fundamentale, care să acorde detentorului excepţiei, printr-o legitimare mai originară în ochii destinatarilor legiferării, tocmai abilitarea de a norma. Altfel spus: deşi constituţia nu prevede nimic, şi întradevăr excepţia este autonomă faţă de totalitatea normelor normate, suspendate in toto (în extreme cazuri) – totuşi, pentru ca o autoritate să poată institui o excepţie opozabilă, ea trebuie să-şi extragă legitimitatea legiferativă din norma fundamentală. Numai prin aceasta adresanţii normelor emanate din excepţie sunt instruiţi în prealabil că autoritatea excepţională normativă are, întradevăr, putere de a norma în mod valabil asupra lor (altfel nici măcar nu ar putea fi creditată ca normativă). Ca atare, suveranitatea trece de la decidentul excepţiei creatoare de reguli, la adresanţii noilor reguli. Aceştia le asumă doar în virtutea faptului că norma normantă abilitează decidentul excepţiei să legifereze valid cu privire la ei.

          2. Kelsen acceptă că un act de voinţă instituie o normă – însă simpla decizie (care ţine de minora silogismului) este incapabilă să fondeze o normă determinată în lipsa unei norme originare potrivit căreia autoritatea decidentă este deja abilitată în ochii adresanţilor normei! Prin urmare, deja Kelsen accepta in terminis voluntarismul intrinsec normativizării – dar distingea în plan normativ între norma derivată din decizie şi norma care întemeiază (alibitează) în mod originar capacitatea şi competenţa normativă opozabilă a celui care decide asupra excepţiei care va instaura norma. Acum putem observa cum, în polemica lui, Schmitt a ocultat tocmai omonimia normei, esenţială în programul kelsenian. Decizia asupra unui nou sistem de norme nu poate fi făcută opozabilă adresanţilor lui decât în virtutea unei norme fundamentale care condiţionează a priori normativizarea posibilă a oricărei excepţii.

          3. Cât despre norma fundamentală, ea nu poate fi efectul unei decizii? Ba da, dar nu o decizie a unei autorităţi singulare, ci a unei solidarităţi decizionale a adresanţilor unei noi norme, fenomen greu de cuantificat, dar care precondiţionează puterea autorităţii auto-instituite excepţional de a-i considera ca domeniu de validitate al normelor ei, deci de a-i încorpora în ordinea ei juridică. Astfel, numai adresanţii unor norme determinate de o decizie excepţională acordă, printr-o normă fundamentală întotdeauna presupusă, validitate şi legitimitate oricăror noi instituiri. Astfel, răspunsul general care trebuie opus definiţiei lui Schmitt va fi formulat astfel : Suveran nu este cel care decide asupra excepţiei, ci cei care, vizaţi de noua ordine emanată din excepţie, abilitează sau nu autoritatea decizională, printr-o normă originară presupusă care ordonă astfel : autoritatea excepţională are legimititate să legifereze valid asupra noastră.

          4. În fine, simpla excepţie, ca fapt brut, este inopozabilă altfel decât prin forţă, în lipsa unei norme prin care noua regulă „excepţională” să fie validată printr-o supunere achiesată în faţa autorităţii. Altfel, Schmitt, delegitimând un sistem normativ doar pentru faptul că este excepţionalmente suspendat, legitimează orice excepţie pentru simplul fapt că aceasta este, adică dă o putere de lege simplului fapt al monopolul deciziei – în speţă celui care are forţa şi situaţia de a-şi aroga (cu sau fără temei) decizia.

           5. Orice excepţie – dintre cele care suspendă şi revoluţionează constituţiile pozitive, apelează sistematic la o normă fundamentală întemeietoare, pentru justificarea unei noi constituţii pozitive. Prin urmare, deşi excepţia suspendă vechile norme normate, ea nu poate să nu facă apel la o normă normantă justificatoare pentru noile ei norme normate.  

          Dubla criză a legitimităţii în ambele doctrine 

         Astfel, este cel puţin la fel de clar că norma este analitic necesară unei excepţii cu pretenţii normative, pe cât este decizia de necesară unei norme.  Chiar mai mult, deşi o decizie trebuie să fi fondat norma originară care validează sau invalidează excepţia, este deja vorba de o solidaridate decizională care emană numai de la cei destinaţi să fie guvernaţi, şi nu de o decizie a unor organe luminate, conjunctural favorizate care îşi arogă paternitatea unui nou sistem: astfel de instituiri pot câştiga prin forţă monopolul unei noi legiferări, dar tot destinatarii legii vor decide în final asupra legitimităţii acestei fulgurante instituiri. Schmitt vorbeşte despre excepţie ca şi cum istoria nu ar fi tocmai dialectica dintre diverse „excepţii”  autoinstituite şi veto-ul opus de cei a căror adeziune la excepţie a fost ignorată. Dar, sub raportul puterii de întemeiere a unei legitimităţi reale, ambele formule au deficienţe de derivare şi propriul lor este tocmai ratarea simultană a marii mize: legitimarea puterii.          

          1. Vacuitatea intensivă a normei fundamentale. Am putut observa la Kelsen că norma fundamentală presupusă nu poate valida conţinutul normelor emanate sub auspiciile prevederilor ei procedurale, şi că de fapt conţinutul prescriptiv este propriu zis indiferent pentru legalitatea piramidei normative. Acuzăm astfel o vacuitate intensivă a normei fundamentale, o „autonomie a dreptului pentru drept”, ale cărei consecinţe sunt extrase fără frisoane sau luciditate într-un paragraf ca acesta: „Avansând ipoteza unei norme fundamentale, nu afirmăm vreo valoare transcendentă dreptului pozitiv. Este această ordine justă sau injustă? Aceste întrebări nu contează (s.n.); nici chiar problema de a şti dacă ea garantează efectiv o relativă stare de pace în sânul colectivităţii pe care o fondează”.[viii]Astfel, dreptul este pur tehnic, pozitiv şi executiv, o adevărată „ştiinţă fără conştiinţă”, care poate justifica orice fel de normă, dacă aceasta e procedural corect adoptată. Astfel, statul de drept, în cazul unui drept abstract şi maşinal, poate încadra (conţine sau deservi) – fără restricţii „morale” de conţinut axiologic, orice sistem totalitar, sub condiţia simplei forme procedurală. Această structură an-axiologică abilitată să ofere norma este echivalentă pur şi simplu cu arbitrarietatea materială a normelor formalmente valide. Altfel spus, restricţia formală oferă o singură limită capriciului : fă ce vrei, dar conform procedurii. Astfel, dacă oroarea şi crima publică au acte procedurale valide, ele are un loc legitim în sistemul dreptului pur. Deoarece vacuitatea intensivă este egală cu infinitatea extensivă, şi astfel, totul sau orice poate fi conţinut al dreptului, sub singura rezervă a formalităţilor de adoptare.

           2. Nedefinirea extensivă a situaţiei excepţionale. În mod simetric, în situaţia excepţională (de interregn), în care statul există în condiţiile unui drept suspendat, când cel care determină existenţa şi direcţia excepţiei devine suveran, „presupoziţia, precum şi conţinutul competenţei sunt cu necesitate nelimitate”. În astfel de condiţii, puterile, emancipate de contrafortul unor garanţii constituţionale, sunt virtualmente nelimitate. Excepţia, tocmai pentru că este excepţie şi se crede suverană, este astfel prima şi ultima instanţă, este libertatea pură de a edifica în deşert, în lipsa oricărei limite preventive care ar preveni ilegitimitatea sau abuzurile unor astfel de emanaţii normative excepţionale. La urma urmelor, excepţia poate instaura o mare democraţie, dar totodată o mare tiranie – orice poate ieşi din golul acestei decizii nelimitate deschise. Ca atare, puterea nelimitată are o extensiune indefinită, echivalentă cu o vacuitate intensivă – invers decât la Kelsen, dar perfect identic în substanţă. Nu contează din care parte a vacuităţii pornim, ea este extensional şi intensional triumfătoare. Indefinirea extensivă este produce vacuitate intensivă (la Schmitt), relaţie echivalentă cu vacuitatea intensivă care produce o indefinire extensivă (la Kelsen). Altfel spus absenţa unui conţinut determinat al normei fundamentale este egală cu o morfologie virtualmente infinită, cu o extensiune infinită a formelor juridice pozitive, după cum puterile nelimitate, nedefinite ale deciziei excepţionale rezultă strict dintr-o vacuitate intensivă a excepţiei, care poate astfel naşte şi prinţese, dar şi monştrii. Formalismul lui Kelsen este expus astfel oricăror utilizări: fără conţinut dar deschis oricărui conţinut. Antiformalismul lui Schmitt este expus şi el oricăror utilizări: deschis oricăror actualizări posibile, el nu poate proveni decât dintr-un gol originar al absenţei unei limite. Astfel, falsa dispută actuală opune excepţia extensiv vidă unei norme intensiv vide. Vidul este astfel propria lui excepţie. Absenţa unui criteriul final devine excepţie de la un criteriu final, libertatea fără conţinut derogă de la necesitatea fără conţinut. Nimicul deviază de la Orice. Atât Schmitt cât şi Kelsen, vor, în esenţă, să întemeieze dreptul pe nimic. Şi tocmai de aceea, ei nu îl întemeiază cu adevărat. Deoarece : quod nullum est, nullum producit efectum. Soluţia se află în altă parte.


[i]  Carl Schmitt, Théologie politique, Ed. Gallimard, 1988, pg.17.
[ii]  Op.cit, pg.20.

[iii]  Op.cit., pg.25.

[iv]  Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962, pg. 255.

[v]  Op.cit., pg. 256.

[vi]  Op.cit., pg. 257

[vii] Op.cit., pg. 259-262.

[viii] Op.cit., pg. 267.

Anunțuri

Lasă un răspuns

Completează mai jos detaliile tale sau dă clic pe un icon pentru a te autentifica:

Logo WordPress.com

Comentezi folosind contul tău WordPress.com. Dezautentificare / Schimbă )

Poză Twitter

Comentezi folosind contul tău Twitter. Dezautentificare / Schimbă )

Fotografie Facebook

Comentezi folosind contul tău Facebook. Dezautentificare / Schimbă )

Fotografie Google+

Comentezi folosind contul tău Google+. Dezautentificare / Schimbă )

Conectare la %s